第61124章阵容实力强！汤尤杯开拍，国羽强势冲冠

　

通说认为，公用事业具有自然垄断性质，如果不加以规制，则公用企业将会进行垄断式定价和生产，该企业的价格——产量决策将由仅仅受限于商品市场需求的利润最大化行为所决定[29]，最终导致降低服务质量，损害消费者权益。

笔者认为，招投标是政府借用民法上的竞争性缔约的形式实现行政法上的任务。协商应当在争议发生的60日内举行。

台湾地区《国家赔偿法》第3条规定：公有公共设施因设置或者管理有欠缺，致人民生命、身体或者财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。〔3〕河南省高级人民法院行政判决书 ( 2003) 豫法行初字第 1 号。本文尝试将特许经营项目运营过程中产生的纠纷做如下分类（具体如下图所示）：①在招投标阶段，政府一方违反公平、公正原则，侵犯竞标者的公平竞争权从而引发行政侵权纠纷。笔者建议，我国在解决特许经营权人与消费者的争议问题上，应摈弃单纯以行政主体为标准来确定行政诉讼被告的做法，对公共职能标准予以创造性地吸纳，将特许经营权人的某些行为置于司法监督之下。在公用事业市场化改革的过程中，私人主体几乎参与到政策制定和实施的所有环节，从而大大增加了利益寻租的概率，政府部门的工作人员为了追求个人或部门的政治利益或经济利益而与私人主体共谋损害公共利益的现象并不足为奇。

由于示范文本没有明确诉讼的性质，民事诉讼有时被作为解决争议的途径，如四川省广汉市三星堆汽车客运服务有限公司与广汉市人民政府投资合同纠纷。由于对第三人的权利不能以有利于受益人的信赖保护理由而受到损害，如果某一行政行为使一个人授益，而同时对第三人产生负担效果，则该授益性行政行为原则上都应当被撤销，对受益人的信赖利益仅可采取财产保护。[④] 参见杜钢建：《当代国外兵役制面临的新问题》，载许崇德主编：《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第229～230页。

公民不服从为我们展示了一幅公民与国家之间关系的新的面相。面对国家体制的缺点和弊害，当公正无私的精神占优势而忠心成为腐朽的时候，我们就应该探究在这种思想情况下所必须采取的行为。Godwin认为，政权所依靠的是迷惑。[29]法律不能证明违法为正当，[30]这是说，违法行为的正当性不能从所违反的法律本身得到证明，而只能从级别较高的法律，并最终诉诸实在法之上的自然法才能得到证明。

美国圣约翰大学特玛纳哈教授在2004年出版的一本书的最后写到：在西方，法治传统的形成历时数世纪。[②]近年来，这一理论引起我国学者的关注。

[⑧] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第372～373页。公民不服从及其理论的西方性，并不仅仅意味着它来自于西方，而更重要的是这意味着它的存在依赖于这种西方性，即西方性构成了公民不服从的前提条件。再则，专制社会中的法律与政策跟民主、法治社会中的法律和政策存在着本质的区别：在专制社会，其法律和政策的真正问题不在于它们存在缺陷、不合理或是不正义之处，而在于它们并非经由民主产生。[17]所要采取的行为就是抵抗，因为整个这一问题同研究抵抗是否适当以及抵抗应采取措施都有密切的联系。

对公民一方而言，他们只需消极地等待对国家的限制或制约，而不需采取其他任何主动的行为。理由是：第一，提倡公民不服从会妨碍我国公民法治观念的形成。西方学者一般都将公民不服从视为是民主社会里公民矫正法律缺陷的一种手段和稳定宪政制度的非法律形式，民主、法治的存在被视为理所当然。[24] [美]约翰·麦克里兰：《西方政治思想史》，彭淮栋译，海南出版社2003年版，第202页。

关于政治的思考，应当以思考主体所在的时空的观念和制度结构为前提。Pascal曾说，我们所谓的正义或非正义，无不随着自然环境的变化而变化。

因此，公民不服从，只是在公民与国家之间实现平衡的手段。他特别强调立法职能与行政职能的分离，说：如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员具有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。

可见，公民不服从是制约国家权力的一种重要力量。建立和完善制度自然是必要的，但它需要一个过程。公民不服从的逻辑前提是一个国家已经建立了民主制度，已然是一个法治国家。本文拟对公民不服从理论的某种局限，即这一理论所具有的西方性及其在进入当下中国的理论场域和实践面相时可能的境遇做一些初浅分析，以使我们在面对公民不服从时能保持一份理论上的清醒。[27] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年第2版，第51页。通过在忠于法律的范围内反对不正义，它被用来禁止对正义的偏离，并在偏离出现时纠正它们。

但是，构成理论的那些基础观念，制度赖以存在的文化传统，却是既不可能借鉴也无法移植的。我国目前正处在一个非常关键的社会转型期。

这些经典作家所塑造的宪政是一个由立法、司法、行政等权力构成的平衡的权力结构样态，或者说，经典作家所塑造的宪政主要体现为以分权为特征建立起来的权力之间的平衡结构。[11] 徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第28页。

这一前提似可推论出：在非民主、法治社会里，不存在公民不服从的问题。但他持守的知识社会学的立场对我们却不无启发：人们的环境即使不能决定，却也能够影响他们理解世界的方式。

20世纪以来的宪政实践，超越了上述经典作家们的理论构想。薛平军：《当前我国公民政治不服从现象的理性思考》，华中师范大学硕士论文，2005年，等。公民不服从还仅仅是极少数学者头脑中的一个概念而已。周永胜：《论公民不服从》，载《法制与社会发展》1999年第5期。

如果说宪政所调整的关系主要是公民与国家之间的关系，那么，此时的宪政重心在于使国家一方的自我约束——通过分权与制衡实现国家权力之间的平衡——来达成宪政的最高价值即对人权的保障。所谓社会转型期，实际上就是一个不断改革和完善的时期。

其实不然，在一个法治国家，公民不服从虽然看上去是对法律的违反，好象是非法的。当然，实现公民与国家之间的平衡，并不是公民不服从的最终目标，它服务于一个更高的价值——对公民权利的有效保障。

在西方，有一些学者主张将这两个概念区分开来，如《国际社会科学百科全书》中公民不服从条目的作者克里斯蒂安·巴伊认为，应将‘公民不服从与‘非暴力行为区分开来。就此而论，我国现在还不具备提倡公民不服从的条件和理论基础。

对这样的法律和政策，公民自然无法表达其忠诚。[25] [美]约翰·麦克里兰：《西方政治思想史》，彭淮栋译，海南出版社2003年版，第203页。但这只是就空泛的理论而言的。但问题是，我们现在讨论的对象是中国。

实现公民与国家平衡的主导方式是妥协。另一方面，通过组织或团体提出公民的意见或要求，避免了公民个人与国家的直接面对，减少或转移了在公民直接对抗国家时可能存在的风险。

[④] 公民不服从俨然是一个普适性概念，其理论放之四海而皆准。特别是20世纪兴起的公民社会理论开始重视公民与国家之间的平衡，它强调在公民与国家之间构建起一个中间带即公民社会并通过这个隔离装置实现这种平衡。

[23]在一些自由主义思想家那里，个人的权利和自由被赋予了最高的价值，政府的存在、民主的价值等等通通以此为其理论前提。罗尔斯论证说，在出现对基本自由的侵犯时，公民如果先考虑以正常的方式运用某些合理的政治呼吁手段，在过了适当的一段时间之后再运用非暴力反抗的形式来表示他们的反对，那么自由就将更有保障而非更少保障。

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